中国土地问题的要害不在所有制

　　“土地发展权”是一种有益探索。土地问题的要害不在所有制，出路并非“私有化”，需要超越公有、私有的概念陷阱，更多从“公权”与“私权”角度来提出、分析和解决土地问题。

　　土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用(特别是农地转用)问题。本文用“地权”概念涵盖土地之上所有可能的权利(rights)和权力(power)。从法理上说，这里的权利(rights)是私权，权力(power)是公权。

　　在现实语境中，由于望文生义，也由于凡事问一问“姓公姓私”的思维定势，一提到“公权”、“私权”，很易混同于“公有”、“私有”这另一对范畴。而且，“公”常具褒义，公权、公有也俨然带有某种政治或道德光环；在主流意识形态上，公有特别是土地公有，更是不容挑战。“私”则常具贬义，私权、私有长时期受压制。

　　近些年，随着经济社会发展与市场化改革的不断推进，私权、私有的观念开始深入人心。但是，由于理论概念上的混乱，以及现实利益关系的复杂性，人们往往把公权滥用的弊端，一味归咎于“公有”；把私权免受侵害的希望，一味寄托于“私有”。

　　其实，“公有”、“私有”这对范畴主要涉及经济改革特别是所有制改革，“公权”、“私权”这对范畴更多涉及行政和司法体制的改革。

　　当下，土地问题引发的矛盾此起彼伏，土地制度改革的呼声日益高涨。其中有一种观点，把土地问题特别是农地问题的要害归结于所有制，热衷于谈论所有制改革，提出“土地私有化”的药方，甚至认为药到病除。

　　而与之观点对立的人们，又往往反应过度，如临大敌，甚至上纲上线，要坚持维护其神圣不可侵犯的所谓“土地公有制”。很不幸地，对立双方一起患上了“姓公姓私”乃至“姓社姓资”的意识形态偏执症候群。这种公有、私有的争议虽然热闹非常，却是鸡同鸭讲，难有结果，忽略了真正的问题所在。

　　公权与私权，公法与私法

　　公权与私权，涉及公法与私法。这对概念源于大陆法系，20世纪以来英美法系的学者对这一对概念也并不排斥。典型的公法有宪法、行政法、刑法等，典型的私法包括民法、商法等。现实形态的法律文本，往往兼有公法和私法的因素，各有侧重。

　　公法为公权的设立与运作提供规范、设立界限，私法为私权的保障、调整利益关系提供规范。公权具有强制力，而私权体现意思自治。

　　“私权”往往被理解成是公民个人的私的利益，包括人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等。

　　至于公权，自从文明国家出现以来，就是一个事实存在，中外概莫能外。至于其政治基础，是独裁专制、寡头当道或者大众民主，那是另外一个问题。

　　人们熟知的那个“风能进、雨能进，国王不能进”的故事，就涉及公权与私权的分野，那时候还谈不上民主政治。

　　至于民主政体下的公共权力，是公民通过法律程序出让的，公民通过让渡一部分权利，组成公共权力，以控制社会，维持秩序。从权利本位论的观点来看，一方面，权利是权力的本源。另一方面，权力又是权利的保障。

　　具体到同一块土地上，既有私权，也有公权。私权的行使，受到必要的限制。在英美法系诸国，也多以判例或立法形式规定土地所有权应服从公共利益及禁止滥用权利。

　　私权不等于私有，财产权不限于所有权

　　私权不等于私有，虽然私有财产权是最重要的私权之一种。私权的主体也不限于个人。私权是公民、企业及社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。当国家不以公权身份出现来参加民事活动时(如政府采购)，所涉及的也是私权。所有这些私权各自都是自主、独立的，相互平等地交往，它们共同构成了一个私权社会，市场经济是私权社会的一个组成部分。

　　按照大陆法系的传统观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。但19世纪中叶以来，由于社会利益和社会公平日益受重视，出现了“所有权社会化”的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。如德国《魏玛宪法》规定：“所有权包含义务，所有权之行使应为有利于国家之管理”。日本1989年《土地基本法》规定：“土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。……，是公共利害关系，因此应以公共福利为优先。”

　　随着市场经济的发展，现代所有权制度发展变化的一个显着标志就是所谓“从归属到利用”的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权能让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与(如允许承租人转租)。这种情况称作“所有权的权能分离”。

　　至于英美法系，本来就没有与大陆法系严格对应的完整的所有权概念。如《牛津法律指南》指出：“最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束(bundle)，其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。”

　　从中国传统来看，在历史上的“永佃制”下，土地所有权与土地使用权永久分离，地权分为“田底权”与“田面权”。地主拥有田底权，其权利是向佃农收租；佃农拥有田面权，其权利是永久使用土地。田面权可以继承，也可以出租或出卖。田底权可单独转让，不影响佃户的田面权。民间还有土地等不动产的“典权”存在。可见我国传统的地权制度，形式也是丰富多样的，并不是一句简单的“封建的土地私有制”可以概括的。

　　总之，私权上的财产权，不仅仅限于财产上的所有权。财产权或“产权”(PropertyRights)与所有权(Ownership)的概念，有着密切的联系和微妙的区别。所有权可以分析出一系列相对独立运转的财产权利，以至于，“原始的”或者“终极的”所有权，有时并不是那么重要了。

　　公有土地的私权保护

　　按照我国现行法律和政策，土地在所有制上分为国有和集体所有，城镇土地属于国有，农村土地属于集体所有，后者主要包括农用地与集体建设用地。无论是国有还是集体所有，都属于“公有土地”，都可以剥离出使用权、收益权、处置权等各种土地权利，如“国有土地使用权”、“集体土地承包经营权”等，这些权利都属于私权范畴。

　　当事人(包括各种法人)的土地权益如同其他财产权益一样属于私权，无论当事人是个人、“集体”、某个民办单位或是国有单位，无论这种土地权益是被称为“所有权”、“使用权”、“租赁权”、“抵押权”，还是“地上权”、“地役权”、“永佃权”，或是“承包经营权”，也无论这块土地在终极意义上是“国家所有”、“集体所有”或是“私有”。

　　国有企业(乃至代表国家的政府)在市场上采购，也是要两厢情愿、照价付款(当然政府如果强行征用、征收则是典型的公权行为)。正如马克思所说“商品是天生的平等派”，“国有”的钱不会比“私有”的钱更高贵，国有企业的产品不能适销对路则照样赔本乃至破产。国有企业亦当如此，更不用说各种“集体所有制经济组织”了。

　　土地不论公有、私有，私权都理应受到公权的同等保护。私有土地上的私权应受公权保护似乎容易理解，其实，公有土地上的私权只要清晰界定给具体的自然人、法人，那么就与私有土地的私权没有本质差别，该项私权应受到公权的同等保护。例如我国农民所承包的土地，虽是集体所有也就是“公有”，但“承包经营权”作为一项清晰界定的、独立的私权，应受公权保护，无论个人、村集体还是政府都不能随意侵犯。

　　私有土地的公权限制

　　国家对于具体土地在规划、用途、流转上的限制则属于公权，土地征收和征用更属于公权。如中国宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第十三条规定：“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”美国宪法第五修正案的规定是：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”

　　无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的“私有土地”，都必须服从这种公权的管理。农地之上的公权特征更为明显，例如国家对农地转用的严格限制，特别是对“基本农田”的“严格保护”。

　　公有土地包括国有土地，总是由具体的企事业单位或个人合法占用的，不能因其“公有”或“国有”就可免于政府的土地管理，当然也不能因其“国有”就可随意收回“国有土地使用权”，对于集体土地也同此理。

　　其实，即便是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没关系。台湾地区农地私有，但农民并不能随意变更用途。

　　当然，公权要恪守“法无授权即禁止”的原则。例如，设立征地权这项公权的合法性是毋庸置疑的，它所基于的公共利益，包括耕地保护、粮食安全、满足公益用地需求、城市化与城市规划等。

　　这项公权的明确界定，在于规定在何种情况下，通过什么程序进行征地，尤其是对于“公共利益”的认定格外重要。我国对征地权的设定范围仍然过大，公权被滥用的情况常有发生。

　　公权与私权的冲突与平衡

　　公法与私法、公权与私权之间相互交叉、相互影响。公权既要保护私权的自由行使不受侵犯，又要出于公共利益的目的对私权进行必要的限制，此二者缺一不可。同时，除了立法(行政法等公法)规范公权之外，也要求私权制约公权，二者不可偏废。

　　江平曾谈到：“现在私权日益觉醒和扩大，公权力仍然保持着较大的干预和管制力量，就会形成转型社会里公权力和私权利的必然冲突，甚至在某一时期会有尖锐的冲突。这是客观规律造成的。”

　　公权与私权的冲突如何缓解，特别是如何把公权力限制在一定范围内、保障私权利的不可侵犯，是具有现代法意义的重要课题。从规范性的视角看，公权与私权应处于一种动态平衡的状态。为此，要清晰界定事关土地的每一项公权和私权——反映在经济学里称为明晰产权，规范和加强公权对私权的保护，同时用立法约束公权，用私权来制衡公权。